重光专家著述 | 周清林：《建工司法解释二》第三条解读：挂靠内部合同无效及其后果

作者周清林:西南政法大学民商法学院教授，重光智库专家成员。
以下文章来源于漠耘，作者周清林

引言

《建工司法解释二》第三条规定：建筑施工企业出借资质或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程，人民法院应当认定出借资质、允许使用本企业名义的合同无效。建筑施工企业主张约定的资质借用费、使用费的，人民法院不予支持。建设工程质量合格，借用资质的单位或者个人参照其与建筑施工企业就支付工程款项的约定请求建筑施工企业支付折价补偿款的，人民法院依法予以支持。

第三条分为两款。第一款规定了挂靠内部合同无效及其后果。第二款规定了合同无效后挂靠人可以请求被挂靠支付折价补偿款的条件。下文分别从合同无效、无效后果与折价补偿款支付三个方面进行论述。

一、挂靠内部合同无效

挂靠关系较为复杂。挂靠人为了签订施工合同，一般先需要取得被挂靠人资质，因此要与被挂靠人签订一个借用资质的合同。这个合同我们叫做挂靠内部合同。取得资质后，挂靠人以被挂靠人名义与发包人签订的施工合同，我们叫做挂靠外部合同。当我们分析挂靠合同时，首先需要区分清楚指向的是内部挂靠合同还是外部挂靠合同。

2004年《建工司法解释》即对挂靠合同效力有了规定。其第一条第二项明确：“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”建设工程施工合同，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定认定无效。《建工司法解释一》对此进行了沿用。其第1条第1款规定，“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”签订的建设工程施工合同因违反法律行政法规效力性强制性规定无效。沿用多年的规定，虽然其指向非常明确，即指向的是挂靠签订“建设工程施工合同”，但一般还是认为其指向的不仅是这个挂靠外部合同，还包括挂靠内部合同。随着司法审判实务对挂靠案件审理的推进，挂靠外部合同即借用资质签订的“施工合同”并不一定无效。如果继续沿用予以审理，不但与审判实务不符，也会带来理解障碍。《建工司法解释二》对整个挂靠合同效力进行了三层剥离。第3条仅规定了挂靠内部合同，第4条规定了挂靠外部合同，第5条则规定了挂靠人与第三人的合同。由于我们只是逐条解释，暂时不涉及第4条和第5条。下文只对挂靠内部合同的效力进行阐述。

从司法实务看，挂靠人在借用被挂靠人资质签订施工合同前，挂靠人与被挂靠人一般都要签订一个内部协议。这个内部协议既可能表现为内部承包合同，也可能随意地以合作协议或者承包合同名义出现。这个协议的主要内容为：挂靠人可以使用被挂靠人的资质，可以被挂靠人名义进行投标和签署施工合同，缴纳一定的管理费，但挂靠人独立核算、自负盈亏。该协议并非承包协议，仅为资质借用协议。因此，挂靠人即使为实际施工人，也不能将该资质借用协议等同于转包协议或者违法分包协议。在转包协议或者违法分包协议下，总包人与转承包人或分承包人为承包合同关系，转承包人或者分承包人有权请求总包人支付工程款。但资质借用协议不同。被挂靠人只是将资质借给挂靠人使用，并非将工程转包或者违法分包给挂靠人，因而他们之间并非工程承包合同关系。挂靠人与被挂靠人之间的资质借用协议，因法律禁止资质转借，因而该协议违反法律效力性强制性规定无效。《建工司法解释二》第3条第一款对此进行了明确：人民法院应当认定出借资质、允许使用本企业名义的合同无效。从该规定看，无效合同限定在“出借资质、允许使用本企业名义的合同”，即挂靠人与被挂靠人之间的内部合同。

二、合同无效后果

挂靠内部合同无效后，除解决争议等该条款可以发生效力外，其他条款一概无效。第三条第一款规定：建筑施工企业主张约定的资质借用费、使用费的，人民法院不予支持。该规定规范的对象仅为挂靠费（资质借用费、使用费）的支付。在挂靠内部合同无效后，被挂靠人（建筑施工企业）请求按照合同约定的挂靠费支付的，此时已经丧失请求权基础。这一规则无论在理论界还是实务界都达成了共识，理论上则通过不法原因给付解决。然而，挂靠内部合同无效的实务问题远不止这一个。从案例看，涉及挂靠费的问题至少有两类：1、挂靠费的定性；2、挂靠费的支付。下文拟从这两方面阐述。

挂靠费的定性。第三条第一款确立的前提，是法院已经查明这些费用就是纯粹的挂靠费。在这一基础上，因挂靠费具有不法原因给付对象的性质，不被法院支持无可非议。但在具体审判过程中，能否被认定为挂靠费，其实还是不容易的。有些被挂靠人只是提供资质，不进行任何资质管理，其收取的费用当然被认定为挂靠费。但有些被挂靠人不但提供资质，还提供一定的资质管理，如财务管理、质量管理、安全管理等等。但在合同中都是约定为管理费，此时难道能一刀切地认定为挂靠费？答案当然是否定的。只要被挂靠人进行了一定的管理，给予这个管理事实请求挂靠人予以支付，不再是一个不法原因的给付，而是一个具有合法原因的给付。因此，在具体的审判过程中，需要针对被挂靠人是否具有管理事实以及管理成本的多少进行查明与认定。基于事实查明的结果，可以分为两类。第一类为单纯的挂靠费。此时，可以按照第三条第一款认定。第二类为包含一定的管理费。这时需要将管理费这一正当费用从挂靠费中剔除，法院需要对此予以支持。

挂靠费的支付。第三条第一款的挂靠费支付有一个前提，即挂靠人尚未支付。因此，该款涉及的情形并不能包括实务的全部。从司法实务看，挂靠费支付至少涉及三个类型：（1）未支付挂靠费；（2）已经支付部分挂靠费；（3）支付完毕全部挂靠费。这三个类型从请求权行使角度而言，一般分为两种。第一种为在挂靠人尚未支付时被挂靠人请求支付。由于被挂靠人的请求权缺乏合法基础，因此不被支持。第二种为已经支付（部分或全部），挂靠人基于合同无效请求返还。这种情形并未规定于第三条里。要想解决这个问题，只能到不法原因给付里寻找答案。根据不法原因支付原理，挂靠人一旦支付完毕，挂靠人请求被挂靠人返还的，法院也不会支持。作为不法给付，法院任一的支持都可能使得不法行为合法化，因而法院不会支持任何一方的支付请求权或者返还请求权。

另外，挂靠内部合同无效后果不仅仅是挂靠费问题，还涉及责任承担。资质借用协议无效后，协议约定的由挂靠人自担风险的约定也失去效力。由于挂靠人以被挂靠人名义与发包人进行行为，也可能以被挂靠人名义与第三人进行行为，一旦发生纠纷被挂靠人会被卷入诉讼且承担工程质量、工期延误以及由诉讼产生的鉴定费、诉讼费和律师费、差旅费等。此时，被挂靠人不能以资质借用协议有约定为由让挂靠人全部承担。司法审判实务中，法院一般都会根据《民法典》第157条民事法律行为无效后“有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任”规定，按照双方的过错程度分担损失。由于法律明确禁止资质借用，因此挂靠人与被挂靠人都具有明显过错。在认定过错承担上，既有按照各50%认定过错的裁判，也有按照挂靠人过错大于被挂靠人过错认定的裁判。

三、折价补偿款支付问题

 第三条第二款规定：建设工程质量合格，借用资质的单位或者个人参照其与建筑施工企业就支付工程款项的约定请求建筑施工企业支付折价补偿款的，人民法院依法予以支持。该款明确了挂靠人请求被挂靠人支付折价补偿款的条件：（1）建设工程质量合格；（2）挂靠人与被挂靠人之间就支付工程款项有约定。第一个条件较为明显，因为工程质量合格是请求工程款与折价补偿款的条件，否则就可以工程质量未经验收合格为由进行抗辩。第二个条件必须是双方在协议里明确约定了该内容的条款。如果没有该内容则不能适用。当然，即使有，并不意味着这个条款是有效的，而是只能参照适用。

 该第二款也展现了司法解释的迷人之处，那就是只告诉你这种情况该如何处理。一旦实务中双方未有如此约定，此时还可以请求吗？显然，并不能从该款司法解释里找到答案。下文拟从有约定与无约定两方面进行探讨。

有如许约定。由于第三条第二款有明确规定，似乎只要有这样的约定，挂靠人就可以请求被挂靠人支付折价补偿款。其实，这个理解不一定符合目的。挂靠人之所以能按照约定请求被挂靠人支付，前提必然是挂靠人无法改变发包人与被挂靠人之间的施工合同关系，不能建立与发包人的直接折价补偿款支付关系。因此，该款适用的前提必然是“发包人订立合同时不知道或不应当知道有挂靠事实”，也就是发包人善意。在发包人善意下，发包人与被挂靠人之间的施工合同关系得以维系，被挂靠人有资格请求发包人支付工程款或折价补偿款。此时，挂靠人没有请求权基础支撑其向发包人请求，除非符合债权代位权行使要件。如果发包人为恶意，则在发包人与挂靠人之间形成事实施工合同关系，挂靠人可以凭借此施工合同关系请求发包人支付折价补偿款。此时，即使挂靠人与被挂靠人之间具有这样的约定，该约定也不发生效力，不能拘束挂靠人与被挂靠人。严格而言，第三条第二款的规定不够严谨，还需要进一步解释。

    
无约定或约定不明。如果挂靠人与被挂靠人之间没有这样的约定或约定不明，此时挂靠人如何请求被挂靠人支付折价补偿款，实际上仍然需要区分发包人的善意还是恶意。发包人恶意时，约定与否以及是否不明无意义，因为挂靠人不能请求被挂靠人支付。只有在发包人善意的情况下，由于挂靠人不能直接请求发包人支付，才显得有意义。此时，挂靠人可以根据不当得利请求被挂靠人返还。由于不当得利返还的对象一般不能是债权，所以，只有在被挂靠人获得了发包人支付后，挂靠人才能请求返还。倘若未获得，挂靠人则不能依据不当得利请求返还。“四川中顶建设工程有限公司、朱某某建设工程施工合同纠纷案”里，最高法院对此进行了确认。换言之，挂靠人一般不得请求被挂靠人支付折价补偿款，除非符合不当得利。